Focus sur la « kafala »
Les législations de certains États du Maghreb, notamment celles de l’Algérie et du Maroc, fortement inspirées du droit musulman quant au statut des personnes et au droit de la famille, prohibent l’adoption telle qu’elle est organisée, avec tous ses attributs, par le Code civil français. Elles n’envisagent que des cas de transfert de l’autorité parentale : la kafala.
Celle-ci se définit comme l’acte, validé par l’autorité judiciaire, par lequel une personne s’engage à recueillir un enfant mineur. Elle implique que l’accueillant assure la protection de l’enfant mineur et pourvoit à ses besoins d’entretien et d’éducation. Elle est donc organisée dans l’intérêt de l’enfant.
Pour produire ses effets, la décision de kafala doit être prononcée ou homologuée par une autorité judiciaire. En principe, les actes se rapportant à l’état des personnes établis à l’étranger ne nécessitent aucune mesure pour s’appliquer en France. Le jugement de kafala concerne l’état et la capacité des personnes. Il doit produire des effets en France indépendamment de tout prononcé d’exequatur.
La kafala n’a pas les mêmes effets que l’adoption. Elle n’instaure aucune filiation légale. L’enfant mineur recueilli conserve les liens de filiation qui l’unissent à ses parents ou à sa famille. Il n’acquiert aucun droit successoral sur les biens de l’accueillant et la protection cesse avec la majorité. Elle s’apparente à un simple transfert de l’autorité parentale.
Dès lors, la kafala n’emporte aucun droit particulier à l’accès de l’enfant sur le territoire français (sauf dans le cadre de l’accord franco-algérien dans le cadre duquel la kafala est envisagée). L’étranger ne peut utilement se prévaloir de ce transfert de l’autorité parentale au soutien de sa demande de regroupement familial formée au bénéfice de cet enfant, dispositif qui exige l’existence d’un lien de filiation.
Toutefois, le juge administratif a estimé que « l’intérêt d’un enfant est en principe de vivre auprès de la personne qui, en vertu d’une décision de justice qui produit des effets juridiques en France, est titulaire à son égard de l’autorité parentale ». Dans l’appréciation des situations par les autorités préfectorales, il est tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant tel que garanti par l’article 3-1 de la convention de New York relative aux droits de l’enfant du 26 janvier 1990 et du droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Les conditions matérielles de l’accueil de l’enfant doivent être vérifiées. L’insuffisance ou l’instabilité des ressources du kafil, l’âge avancé de son conjoint ou l’exigüité de son logement, les attaches familiales de l’enfant dans le pays d’origine, le très jeune âge de l’enfant confié à ses grands-parents peuvent faire obstacle au regroupement familial ou à la délivrance d’un visa.